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    陳偉:民法典視野下的物業管理
    發布時間:2020-07-17    來源:     閱讀次數:809

    在民法慈母般的眼神里,

    每一個人就是整個國家。

                       ——孟德斯鳩

    必須聲明的是,開篇引用西方先哲的法律名言,絕無崇洋媚外之意。中華人民共和國民法典的誕生石破天驚,其偉大早已為全媒體鋪天蓋地渲染烘托,筆者舉雙手贊同。蓋因邊際效益遞減的考慮,就不在此作簡單的重復了。

    之所以覺得孟德斯鳩這句老話入耳,除了形象生動溫情接地氣之外,打動我的根本原因是:短短二十個字,精辟道出了民法、人民與國家三者之間的關系。這也許就是經典名句的永恒魅力。

    盡管我們無法準確評估《論法的精神》對法國民法典的影響,但不影響法國民法典成為世界民法發展史的十九世紀豐碑。盡管我們不能武斷當年蒂博和薩維尼關于制定統一民法典的激烈論爭,對推遲德國民法典近百年進程的影響,但不影響德國民法典成為世界民法發展史的二十世紀豐碑。同樣,盡管我們難以預測中國民法典對二十一世紀世界民法發展進程的影響,但不影響民法典成為七十年新中國法治發展史的豐碑。

    法律的本質,植根于人類生活本身,民法典概莫能外。編纂一部適應新時代中國特色社會主義發展要求,符合我國國情和實際,體系科學、結構嚴謹、規范合理、內容完整并協調一致的民法典,與其說是立法者嘔心瀝血的宏圖偉略,不如說是新中國社會發展的水到渠成,不如說是新時代民族精神的自然言說。審時度勢抓住不可多得的歷史機遇,對現行的民事法律規范進行編訂纂修,對已經不適應現實情況的內容進行修改完善,對社會經濟生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規定,這一重塑民事法律制度的創舉,必將持久且深刻地影響未來中國的良法善治。

    民法典歷經七十載,四起四落,幾代人前赴后繼,方成正果,平庸似看客者,沉浸于如此宏大的敘事,似乎是不合時宜的;民法典卷帙浩繁,博大精深,洋洋十萬余言、灑灑千貳余條,淺薄如我輩者,致力于如此廣博的解讀,顯然是不自量力的。然而,不合時宜也好,不自量力也好,都不應當成為我們不作為的借口。相比于著眼宏觀,著手微觀也許更加務實有為,所謂“弱水三千、取其一瓢飲”,正是此時我面對民法典的真實心態。作為一名曾經長期從事物業管理實踐操作、制度建構和理論研究的從業者,我以為,民法典的問世,不僅使我們能夠從物權法、合同法和侵權責任法等不同視角近距離觀察物業管理活動,而且為我們重新審視和思考物業管理這一社會現象提供了更加廣闊的視野。

    一、民法典對物業管理意味著什么?

    二、民法典為物業管理提供了什么?

    三、民法典視野下物業管理是什么?

    四、民法典編纂中我們做了些什么?

    五、民法典頒行后我們能做些什么?

     

    民法典對物業管理意味著什么?

    按照通常的思維定勢,一部法律出臺以后,各方主體往往是從應對策略的角度剖析和研判。如果今天依然沿襲這種被動因應的傳統方式認識民法典與物業管理的關系,無疑是狹隘、消極和過時的。相反,如果能夠打破舊有的路徑依賴,以全新的思維來剖析法律制度與社會生活的關系,我們就可以擺脫“就法論法”的窠臼,真正領略“功夫在法外”的意境。筆者認為,對于物業管理而言,民法典出臺的重大價值,可以概括為四個字:正名、開道。

    正名:民法典以國家基本法律形式確認了物業管理的社會地位。

    2003年《物業管理條例》首次以國家行政法規形式確立了物業管理制度之后,民法典再次以全國人民代表大會制定通過的國家基本法的形式對物業管理活動予以確認。作為我國民事法律制度的集大成者,民法典的亮點之一,就是對物業管理活動從不同角度進行了一系列調整和規范。除了總則和各分編中的普遍性規定以外,合同編在合同法基礎上新增“物業服務合同”一章共14條,物權編中對物權法中“業主的建筑物區分所有權”一章新增1條規定,修訂了11條(其中4條為實質性修訂),侵權責任篇中對侵權責任法中“物件損害責任”一章共7條規定中的6條進行了實質性的修訂。立法者之所以在民法典這樣一部固根本、穩定期、利長遠的基礎性法律中增設和修改大量關于物業管理的內容,是因為我國物業管理經過近四十年的快速發展,已經全面融入社會經濟領域的方方面面,深刻改變城鎮居民生活的點點滴滴,物業服務業已經成為不可或缺的新興產業。物業服務的入典,正是物業管理改革發展四十年所取得巨大成就的重要標志。

    開道:民法典以民商合一立法體例優化了物業管理的營商環境。

    作為當代市場經濟私法體系的標配,我國民法典奉行民商合一的立法體例。民法典不僅在物權編中對業主共同管理區分所有建筑物民事權利的內涵、外延及其行使規則進行了詳細界定,而且在合同編中對業主與物業服務人之間的商事交易權利、義務及其效力規則進行了具體規范,還在侵權責任編中對作為商事主體的物業服務企業等建筑物管理人的管理義務和侵權責任作了相應規定,上述特定民商事規則與總則編中的基本民商事規則一道,共同構成物業管理商業活動的法律規則,有利于物業服務合同雙方當事人準確預見自身行為的法律后果,最大限度地降低交易成本,防控交易風險,為建立一個既井然有序、又生機勃勃的物業管理市場提供法律保障。法治是最好的營商環境,民法典為物業管理營商環境的優化增添了濃墨重彩的一筆。

    民法典對物業管理意味著什么?簡而言之:

    一是,物業管理當下生存價值的立法表達;

    二是,物業管理未來發展方向的法律指引。

    民法典為物業管理提供了什么?

    無論是為當下物業管理正名,還是為未來物業管理開道,民法典的核心作用都在于:奠定物業管理的民事法律基礎。具體地說,民法典為物業管理奠定的法律基礎,是由五大法律基石構成的。

     

    基石之一:民法典是業主基本權利的宣示法。

    列寧說過:憲法就是一張寫滿人民權利的紙。如果以此類推,民法典就是一張寫滿人民民事權利的紙。民法典是民事權利的宣言書,其效力自然及于作為公民的業主。民法典對業主基本權利的宣示,不僅集中體現在物權編“業主的建筑物區分所有權”一章,同樣可以在總則編、合同編、人格權編和侵權責任編中找到依據。民法典對業主基本權利的保護,不僅通過靜態的權利宣示來體現,而且通過動態的交易規制來調整。一個典型的例子,是關于業主解聘物業服務企業或者其他管理人的權利,民法典除在物權編中明確規定業主解聘權及其共同決定(多數而非全體)的表決規則之外,還在合同編中規定業主對物業服務合同的(單方面)任意解除權,而作為平等合同主體的另一方當事人——物業服務人則無此項對等權利,民法典正是通過這種不完全對等的傾斜性制度安排,來宣示對業主基本權利的特別保護。

    基石之二:民法典是物業服務市場的促進法。

    市場經濟是法治經濟。民法典是市場經濟的基本法,不僅為民商事活動提供基本遵循,而且為建立市場經濟秩序提供健全的制度框架。物業管理是市場經濟的產物,物業服務市場是現代服務市場的組成部分,物業服務市場行為,既要遵循自愿、公平、意思自治和誠實信用等合同行為的基本原則,也要符合物業服務交易自身特有的商業規則。正是源于這種認識,此次民法典的編纂,在分析物業服務市場發展存在問題并充分吸收物業服務合同糾紛審判經驗的基礎上,將“物業服務合同”作為典型合同在合同篇中設置專章予以規范。民法典對物業服務合同行為的特別規定,體現了“法不禁止即為法律允許”的私法自治原則,保護了物業服務市場主體的財產自由、契約自由和商業自由,有利于規范物業服務市場秩序,維護物業服務交易安全,減少物業服務交易成本,優化物業管理營商環境,促進物業服務業的高質量發展。

    基石之三:民法典是物業權益損害的救濟法。

    法諺云:沒有救濟,就沒有權利。民法典中規定的大量普適規則和特殊規則,是業主和物業管理人民事權益受到侵害之時尋求救濟的法律依據。“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯”,這一民事權利法律保護原則,是貫穿于法典始終的立法精神。民法典關于個人信息受法律保護的規定,是物業服務企業在收集、使用、加工和傳輸業主信息時不可觸碰的紅線;民法典關于惡意串通的民事法律行為無效的規定,是相關市場主體參與物業服務市場活動應當守住的底線;民法典將普通訴訟時效延長為三年的規定以及對分期履行債務訴訟時效期間的起算規定,為物業服務企業行使物業服務費追索權提供了更為合理充分的時效空間。應當特別指出的是,針對實踐中存在的侵害業主權利的現象,為了防止物業服務人濫用管理權,民法典第九百四十四條專門規定了“物業服務人不得采取停止供電、供水、供熱、供燃氣等方式催交物業費”的禁止性條款;針對建筑物、構筑物因維修、管理不善導致業主和使用人人身和財產損害的現象,民法典在侵權責任編中設專章規定了侵權人和管理人(包括物業服務企業)的侵權責任。

    基石之四:民法典是物業定分止爭的裁判法。

    定分止爭是民法典的基本功用。充分發揮民法典定分止爭的作用,必須處理好民法典與司法裁判的關系:一方面,民法典是保護民事主體權益的裁判依據,民法典是民事司法裁判的基本法律準則;另一方面,司法裁量權受民法典的規范和制約,法官不得超越民法典任意司法。此次民法典編纂的一個顯著特征,就是全面總結我國的司法實踐經驗,大量整合和吸收最高人民法院民事審判領域現有司法解釋的合理內容,不失時機地上升轉化為法律規定,以強化民法典對司法審判活動的指引,避免立法本意與司法實踐相背離的尷尬局面。我們應當注意到,民法典的實施,使得今后人民法院裁判物業管理糾紛案件所依據的法源,發生了兩個顯著的變化:一是,根據民法典第十條的規定,物業管理相關政策不能在法院裁決中引用并作為判決依據,而物業服務的交易習慣,在不違背公序良俗的情況下,可以在司法機關處理物業管理糾紛中予以適用;二是,最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛和物業服務合同糾紛案件具體應用法律的兩個司法解釋(即法釋【2009】7號和法釋【2009】8號)中的許多內容,已經成為民法典物權編和合同編的具體法條。

    基石之五:民法典是物業法規規章的上位法。

    民法典作為保障私權利的國家基本法律,為公權力的行使規定了不得逾越的法律邊界。經過近三十年的探索和努力,我們逐步建立和完善了以《物業管理條例》為核心,以地方性法規為主體,以部門規章和規范性文件為配套的物業管理行政法規規章政策體系。民法典作為行政法規的上位法,其法律效力高于《物業管理條例》以及物業管理地方性法規、規章。民法典頒布實施后,有關國家機關應當根據下位法不得違反上位法的原則,開展與物業管理相關的行政法規、地方性法規、規章的立改廢釋工作,各級政府應當以民法典的有效實施作為推進法治政府建設的重要抓手,把民法典作為物業管理行政監管的重要標尺,杜絕隨意作出減損業主和物業服務人合法權益或者增加其義務等違反民法典的行政行為。

    民法典視野下物業管理是什么?

    為什么仍然沿用“物業管理”的稱謂?

    翻遍整個民法典,是不可能找到“物業管理”這一名詞的,即使如此,筆者依然沿用“物業管理”并以此作為本文標題,主要是出于以下四個理由:

    一、《物業管理條例》早在2003年出臺并至今依然是專門規制物業管理活動的行政法規,各地已出臺的相關地方性法規絕大多數也是以“物業管理”命名。

    二、“物業管理”一詞從香港引進已有四十年,得到民眾廣泛傳播并耳熟能詳,其內涵和外延已約定俗成并家喻戶曉。

    三、雖然從強調行業服務特征的角度,物業服務企業、物業服務合同、物業服務區域和物業服務用房等均冠以“服務”二字,但從物權編“業主的建筑物區分所有權”一章中“共同管理權”、“管理規約”、“自行管理”、“其他管理人”以及侵權責任編“建筑物和物件損害責任”一章中“建筑物管理人”等法律條文的表述中,我們不難發現,從業主權利本位的角度,對區分所有建筑物實施共同管理是業主行使其共有物權的主要內容,但無論是“建筑物管理”還是“區分所有建筑物管理”的表述,均不如“物業管理”簡明扼要且通俗易懂。

    四、更為關鍵的是,一方面,“業主的建筑物區分所有權”一章明確規定:業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益;業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房;業主不得進行任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為。民法典為了維護全體業主的共同利益,防止業主濫用物權,就必須采取“管理”的手段和措施,來約束和限制個別或者少數業主不當行使建筑物區分所有權的行為,“管理”是業主行使共有物權的主要方式。另一方面,“物業服務合同”一章雖然明確規定了物業服務人和業主之間是服務和被服務的合同關系,但物業服務具有準公共性,物業服務人為了物業服務區域內業主的共同利益和多數業主的共性需求,同樣需要根據管理規約的約定或者全體業主的授權,約束和限制個別或者少數業主的特殊要求和不當行為,“管理”就成為物業服務的一個特殊而必備的方法。民法典第九百四十二條規定:“對物業服務區域內違反有關治安、環保、消防等法律法規的行為,物業服務人應當及時采取合理措施制止,向有關行政主管部門報告并協助處理”,物業服務人采取合理措施制止物業服務區域內的違法違規行為,就是一種典型的“管理”;侵權責任編“建筑物和物件損害責任”一章將“管理人”與所有人和使用人并列為侵權責任的主體,其中第一千二百五十四條更是以“物業服務企業等建筑物管理人”的表述方式,再次明確了物業服務企業的“管理人”法律定位。

    綜上,筆者認為,“服務”與“管理”是區分所有建筑物管理這枚硬幣的兩面,“服務”是目標和價值,“管理”是手段和方法。從業主的角度,應當更加強調業主對物業共有部分的管理,從企業的角度,應當更加強調企業對全體業主的服務,但也不應當排斥物業服務中的“管理”屬性。所謂“在服務中體現管理,在管理中實現服務”,正是關于“物業管理”與“物業服務”辯證關系的精當表述。

    民法典眼中的業主和物業服務人

    透過民法典認識業主和物業服務人,首先應當將它們視為總則編中的一般民事主體,物業管理主體同樣具有一般民事主體的四個基本定位:民事關系的參與者,民事權利的享有者,民事義務的履行者,民事責任的承擔者。物業管理主體同樣受到作為一般民事主體的共同法律規則的約束:

    一是,業主和物業服務人的民事權利受到法律的平等保護,它們從事物業管理活動,應當遵循民法典總則編規定的自愿、公平、誠信和合法的原則,不得違背公序良俗,應當有利于節約資源和保護生態環境。

    二是,業主和物業服務人行使權利,應當履行法律規定的和當事人約定的義務,不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。

     

    三是,業主、物業服務人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的物業管理行為無效,違反法律、行政法規強制性規定的物業管理行為無效。

    四是,業主和物業服務人的民事權利受到侵害的,被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。

    透過民法典認識業主和物業服務人,還應當將其置于物權、合同和侵權責任等不同的民事法律制度下觀察,通過特定法律條文的解讀,分析物業管理主體與一般民事主體不同的特征。

    作為特殊民事主體的業主:作為物業管理主體,業主是單個業主,業主大會和業主委員會三種業主形態的統稱。在物業管理活動中,業主又以區分所有權人、物業服務合同聘用人和建筑物損害侵權責任人的三種身份,具有民法典規定的民事權利、義務和責任。在區分所有建筑物的管理中,單個業主對建筑物專有部分享有較為完整的所有權權能(占有、使用、收益和處分),對共有部分的共有和共同管理權,則主要通過業主大會的參與權、表決權和業主委員會的選舉權、被選舉權、監督權來實現。業主大會、業主委員會作為全體業主共同利益的代表者,是區分所有建筑物共同管理權的實際行使人,其法律地位和運作規則,除了適用民法典總則編“非法人組織”一章以及《物業管理條例》的規定以外,今后還有待于依照民法典第二百七十七條之規定另行制定相應的法律法規。在物業服務合同的簽訂和履行中,單個業主的主要權利是參與合同相關事項的表決和監督合同的履行,主要義務是支付物業費并遵守管理規約的相關約定;業主大會有權依法選聘解聘物業服務人,業主委員會具體行使締約權和合同履行的監督權。在建筑物損害事件的侵權責任承擔中,單個業主作為所有人和使用人,視其過錯情況,依據公平原則,決定是否承擔賠償或者補償的侵權責任。

    作為特殊民事主體的物業服務人:物業服務人是民法典合同編創設的法律名詞,《民法典》第九百三十七條規定,物業服務人包括物業服務企業和其他管理人。但是,將其他管理人與物業服務企業并列為物業管理的主體,是物權編(原物權法)的規定,物權編第二百八十四條明確規定:“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施,也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理”,以此為基礎。物權編中所有涉及物業服務企業的條款均采用與其他管理人并稱的方式表述。其他管理人,作為物業服務企業以外的根據業主委托管理建筑物的法人、其他組織和自然人,隨著物業服務企業資質認定的取消,物業服務行業特征逐步淡化模糊,主要是指從事物業服務的非法人組織和自然人。與有關業主的規定不同,民法典中關于物業服務人的內容,是以義務和責任為重心的,例如:物權編中規定物業服務人有接受業主監督的義務,有執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施的義務;合同編中規定物業服務人應當采取合理措施保護業主的人身財產安全;應當定期向業主公開物業服務事項并向業主大會、業主委員會報告;侵權責任編中規定物業服務企業等建筑物管理人應當對建筑物損害承擔未履行安全保障義務的侵權責任等等。民法典對物業服務人的民事義務和民事責任所作的大量特別規定,旨在針對現階段物業管理中存在的亂象,嚴格規范物業服務提供者的行為,最大限度地保護業主和使用人的合法權益。不同主體視角下的物業管理

    不同主體視角下的物業管理

    “會當凌絕頂,一覽眾山小”。如果把民法典比作私法體系的泰山,那么站在民法典的山顛上,全方位多視角地眺望包括物業管理在內的各種民事法律行為,我們就能夠做到“致廣大而盡精微”的客觀和全面,避免“只緣身在此山中”的短視和偏隘。

    在物權法和合同法背景之下,以業主和物業服務行業的視角觀察和思考物業管理現象,筆者十幾年前曾在《物業管理的理論基礎》和《物業管理的行業本質》兩篇文章中作過詳盡論述。此次民法典編纂,筆者注意到,有兩個顯著特色:一是在民事法律規范中融入一些行政職權職能的條款,體現出公權力對私權利的適度介入和干預(例如民法典第二百七十七條和第二百八十六條關于行政主管部門在區分所有建筑物管理中的職責規定),以防止市場失靈,保護社會公共利益;二是將經實踐證明行之有效的大量司法解釋上升為民事基本法律,增強民法典的可操作性和可裁決性(例如“物業服務合同”一章大量沿用了最高人民法院關于審理物業服務合同糾紛案件司法解釋的內容),以防止法官濫用自由裁量權,促進司法公平正義。為此,在業主和物業服務人之外,筆者認為有必要增加政府和法院兩個主體的視角,對物業管理進行全方位觀察。下面,筆者不作具體深入的分析,僅給出概括性結論,希望有助于認識物業管理的廬山真面。

     

    以公示法定物權為出發點,從權利本源的基礎上認識物業管理,在業主的視角下定義物業管理:

    物業管理是業主以專有部分所有權為核心,以共有部分共有權為紐帶,以管理規約和業主大會議事規則為基礎形成的共同管理建筑物的物權行為。

    以公開商業價值為出發點,從市場主體的立場上認識物業管理,在物業服務人的視角下定義物業管理:

    物業管理是物業服務人從事的以不動產為基礎,以業主需求為導向,以管理為手段,以準公共性服務為核心產品的商事行為。

    以公平市場競爭為出發點,從行政部門的監管上認識物業管理,在政府的視角下定義物業管理:

    物業管理是業主按照管理規約自行管理建筑物,或者物業服務人按照物業服務合同約定,為業主提供建筑物的維修養護、環境衛生和相關秩序的管理維護等物業服務的契約行為。

    以公正司法裁判為出發點,從侵權責任的歸屬上認識物業管理,在法院的視角下定義物業管理:

    物業管理是業主和物業服務人按照法律規定或者合同約定履行管理建筑物的義務,并承擔未能盡到管理義務的損害賠償侵權責任的履職行為。

    民法典編纂中我們做了些什么?

    持續努力的重點

     

    住房和城鄉建設部十分關注民法典的編纂工作,近年來一直認真研究民法典草案中與住房城鄉建設工作相關的制度設計和條文表述,并及時向立法機關反映我們的觀點和訴求。民法總則通過后,自2017年8月初開始,全國人大常委會法制工作委員會分別就合同編草案、物權編草案兩次書面征求住建部意見,分別兩次邀請參加座談會,分別就侵權責任編草案、各分編草案以及民法典草案書面征求意見一次,我們都充分聽取各方面的意見,逐條研究民法典草案中與住房城鄉建設職能相關的內容,并就修改完善的總體意見和具體建議專門致函全國人大常委會法工委。在我們與全國人大常委會法工委歷次溝通和反饋的意見中,民法典中與物業管理相關的內容始終是重心。

    近三年時間里,我們珍惜每一次向立法機關反饋意見和溝通交流的機會,最大限度地爭取有關方面對物業管理工作的理解和支持,盡一切可能為優化物業管理的法治環境建言獻策。盡管我們所做的努力和得到的回報,僅僅是民法典大廈的一磚一瓦,但我們已經盡了自己的職責。

    屢次建言的要點

    民法典中關于物業管理的特別法律規范,主要集中在物權編的“業主的建筑物區分所有權”一章和合同編的“物業服務合同”一章,我們屢次建言也是圍繞這兩章的內容提出的。

    關于建筑物區分所有權制度,我們的建議,主要從解決業主決策困難和便于業主行使權利的角度出發,集中在以下幾個方面:一、應當統一登記建筑物共同部分。明確建筑物共有部分的范圍、內容和權利,有助于厘清物業管理的責任邊界,減少因共有產權不明晰引發的物業管理糾紛;二、應當適當降低業主共同決定事項表決比例。物權法規定的“雙過半”和“雙三分之二”表決規則,在實踐中面臨業主大會成立比例偏低,業主參與積極性不高的難題,需要通過降低表決通過比例來解決業主表決難和維修資金使用難等問題;三、應當授權業主自行約定共同決定事項和表決規則。業主大會在不違反法律法規規定的情況下,有權根據物業服務區域的具體情況和實際需要,對業主共同決定事項和表決規則作出靈活約定,以降低決策成本,提高決策效率;四、應當明確維修資金使用范圍和應急程序。業主共用的供水、管道燃氣等設施,應當依照移交有關專業單位進行管理和維護,物權法中關于維修資金用于電梯、水箱等共有部分維修的表述應當修改,緊急情況下維修資金的使用應當適用特別程序;五、應當將“高空拋物墜物”等列為損害他人合法權益的違法行為。實踐中,高空拋物墜物以及拆改建筑結構的侵權人多為業主,往往造成較大損害,將其與任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲等并列為損害他人合法權益的違法行為,有利于引導業主形成自律機制,加大業主大會、業主委員會對業主不當行為的監督力度。

    關于物業服務合同制度,我們在積極建言立法機關傾聽廣大業主和物業服務行業的呼聲,借鑒吸收最高人民法院關于審理物業服務合同糾紛案件應用法律司法解釋的內容,將物業服務合同作為典型合同的同時,主要提出以下重點修改意見:一、參照適用委托合同沒有必要。在民法典設專章對物業服務合同作出規定的情況下,“參照適用委托合同”的規定反而會淡化物業服務合同特殊性;二、任意解除合同的規定應當慎重。法律單方面賦予業主隨時解除合同的權利,容易使物業服務法律關系處于不確定狀態,影響了物業服務合同的嚴肅性和穩定性,不利于物業服務人的合理預期和長遠安排;三、管理規約的地位和效力應當明確。管理規約是業主簽訂和履行物業服務合同行為的基本依據,物業服務合同應當包含管理規約的相關內容,并不得與管理規約相沖突;四、格式條款的規制應當強化。鑒于實踐中簽訂物業服務合同普遍使用格式條款,為防止物業服務人利用格式條款提供方的優勢地位損害業主的利益,根據公平原則,應參照最高人民法院司法解釋對物業服務格式合同予以嚴格規制;五、承租人在物業管理中的權利和義務應當體現。考慮到當前存在大量公租房、廉租房,政策性租賃住房以及國家推行“租購并舉”的住房政策,建議增加承租人在物業服務合同中的權利義務條款,實事求是地解決物業管理活動中承租人缺位的問題。

    法典采納的亮點

    經統計,我們歷次以各種方式對物權編草案和合同編草案中與物業管理相關的內容,提出了增加、修改和刪除的意見共40多條,有17條意見(物權編7條、合同編10條)得到不同程度的采納,以下重點與大家分享五個亮點:

    一.是降低業主就共同決定事項作出決議的門檻。民法典第二百七十八條規定,業主共同決定事項,應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決,同時應當經參與表決專有部分面積四分之三以上(或者過半數)的業主且參與表決人數四分之三以上(或者過半數)的業主同意。這一立法調整,與物權法的規定相比,實際上將法定表決比例從“雙三分之二”和“雙過半”降低為“雙過半”和“雙三分之一”。

    二.是明確業主共有部分的收益應當扣除合理成本。建設單位、物業服務企業或者其他管理人利用業主的共有部分經營,必然產生經營管理成本,如果不允許其扣除合理成本,將造成企業“貼錢”為業主經營共有部分,既不符合公平合理原則,還可能造成具有商業價值的物業共有部分閑置,以及企業通過不正當手段彌補自身成本損失的不良后果。

    三.是明確維修資金的使用范圍和緊急程序。民法典第二百八十一條規定,維修資金經業主共同決定,可以用于電梯、屋頂、外墻、無障礙設施等共有部分的維修、更新和改造。在對物權法原規定進行修改的基礎上,民法典根據實踐需要,按照《住宅專項維修資金管理辦法》及其有關規范性文件的規定,增加了一款關于緊急情況下使用維修資金特別程序的規定。

    四.是刪除“參照適用委托合同”的規定。2019年之前,合同編草案“物業服務合同”一章中一直存在“本章沒有規定的,參照適用委托合同的有關規定”的條款。在物業服務合同為無名合同情況下,參照最相類似的委托合同對物業管理活動進行調整是務實的,但簡單參照適用的局限性,在物業服務合同成為有名合同后就凸顯出來,刪除該條款有利于統一物業服務合同糾紛的司法裁判尺度。

    五.是增加物業服務人后合同義務的規定。民法典第九百五十條規定:“物業服務合同終止后,在業主或者業主大會選聘的新物業服務人或者決定自行管理的業主接管之前,原物業服務人應當繼續處理物業服務事項,并可以請求業主支付該期間的物業費”。在最高人民法院起草關于審理物業服務糾紛案件司法解釋時,我們曾經提出增加物業服務企業后合同義務的內容但未被采納,此次民法典編纂,增加了物業服務人的后合同義務并賦予其物業費請求權,旨在通過防止物業服務的中斷,更好地保護業主的權益,是值得肯定的立法進步。

    各方爭議的焦點

    由于參與民法典制定各方代表的社會角色、價值取向以及認識角度的不同,在涉及物業管理相關主體法律權利和法律義務設定的敏感問題上,不可避免存在著不同的立場和觀點,爭議的焦點主要有以下幾個方面:

    一、是否單方面賦予業主任意解除物業服務合同的權利。支持賦予業主任意解除權的觀點認為,這是根據民法典第二百七十八條規定的業主作為物權人的派生權利,旨在維護物業服務合同中較為弱勢一方業主的選擇權,我們在最高人民法院制定【2009】8號司法解釋時就明確持反對意見,雖然在此次立法過程中,包括王利明等許多專家學者也認為應當對業主的任意解除權作必要限制,民法典最終仍然保留了業主的該項權利,但同時規定了業主的通知義務和賠償損失的責任。

     

    二、是否應當在民法典中規定有關行政主管部門的職責。此次編纂民法典,除了保留物權法中關于地方人民政府有關部門對業主組織的指導和協助的規定以外,還明確規定了行政主管部門依法處理投訴的職責。我們認為,在民法典第二百八十七條已經規定業主可以通過民事訴訟途徑行使救濟權的情況下,行政機關的監管職責只需通過行政法規明確即可。

    三、是否應當規定物業服務人保障業主人身財產安全的義務。保障業主的人身財產安全,是公權機關的職責還是商事主體的義務,自物業管理誕生以來一直是爭議的話題。與業主和媒體長期要求將保障業主人身和財產安全作為法定義務不同,物業服務企業一直認為此項訴求過于嚴苛,既不符合實際,也不符合公平合理的立法原則,希望將“保障”修改為“維護”。經過多次研討論證,民法典第九百四十二條最終采取折中的做法,用“保護”代替了“保障”和“維護”。但是,在侵權責任編中,還是規定了物業服務企業的“安全保障義務”。

    四、是否應當要求物業服務人定期公開報告收支情況和預算方案。要求物業服務企業定期公開物業費收支情況,普遍被視為實現業主知情權和監督權的重要手段。但按照目前物業服務行業的商業習慣和行政監管規定,實行包干制計費方式的,物業服務企業自負盈虧、自擔風險,沒有公開物業服務項目收支情況和預算方案的義務,實行酬金制計費方式的企業則有此項義務。民法典最終在明確物業服務人公開報告義務的原則之下,并未將“收支情況和預算方案”作為特別列明事項。

    五、是否應當賦予物業服務人物權請求權。業主在物業管理活動中的義務,除了及時如數支付物業費以外,還應當遵守公共居住規則,不得妨礙物業服務行為。因此,從約束個別業主不當行為和侵權行為的角度,早期合同編草案中關于“業主違反物業服務合同或者法律、法規、管理規約,實施妨礙物業服務的行為,物業服務人可以請求業主承擔相應的民事責任”的規定,具有很強的針對性和實踐性。但部分專業人士認為,物業服務合同應當強調物業服務人的“服務”定位,賦予其物權請求權,存在被濫用的風險,不利于保護業主的權利。

    尚待解決的憾點

    以設專章規范物業服務合同為標志,民法典在推動物業管理發展進步方面的亮點有目共睹。但是,法律是永待完善的,如同以往任何一部法律,根源于現實物質生活關系的民法典,在彰顯時代精神價值的同時,也不可避免地受到時代發展階段的局限。盡管我們不厭其煩地提出建議并陳述理由,但也許受到自身站位高度的所限和職責本位主義的影響,一些立法建議未能在民法典中得到體現。這對于著力于解決當前現實問題的我們來說,多少有些遺憾。

    一、管理規約的地位和作用應當強化。管理規約是業主自我管理區分所有建筑物的公共契約,承載著明確業主內部自律規則和明確管理權利讓渡規則兩方面的功能,是銜接物權編和合同編中物業管理相關規定的重要法律文件。管理規約在香港稱之為“大廈公契”,已被實踐證明是業主管理建筑物的權利來源,是最為行之有效的基礎契約。如果能在“業主的建筑物區分所有權”一章中增加“業主大會可以在管理規約和議事規則中確定共同決定事項和表決規則”等內容,將有利于激活業主自我管理能力,減輕政府監管壓力,提高業主決策效能。如果能在“物業服務合同”一章中增加“物業服務合同的內容,不得違反管理規約的約定”等內容,就能保證物業服務合同的法律效力真正約束到每一位業主,同時有利于物業服務人對個別業主違反管理規約的不當行為實施有效管理。

    二、共有部分的權利界定應當明確。物業管理的對象主要是區分所有建筑物的共有部分,當前大量居住小區存在的共有部分產權不明晰問題,不僅無法界定物業服務人管理服務的范圍和責任,而且給住宅專項維修資金的合理使用造成障礙。如果能在物權編中增加“不動產統一登記,應當明確建筑物共有部分的范圍、內容和權利”的內容(最高人民法院對此觀點表示認同),可以為“不動產統一登記法”在具體落實共有部分產權登記規定方面提供上位法依據,切實從源頭上減少因管理責任邊界不清帶來的大量物業管理糾紛。

    三、街道辦事處(鄉鎮人民政府)的職責應當入法。民法典第二百七十七條第二款在“對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助”的主體上增加了“居民委員會”,但并未同時增加“街道辦事處、鄉鎮人民政府”,這與《物業管理條例》的相關規定明顯不一致。我們曾指出這一問題,但并未得到關注,個中原因不得而知。多年實踐證明,充分發揮街道辦事處,鄉鎮人民政府的作用,是解決現階段業主大會難題的行之有效的途徑,也符合當前加強和改進基層社區治理工作的政策導向。是否明確街道辦事處、鄉鎮人民政府在物業管理工作中的職責?如何處理好行政法規與民法典的銜接協調關系?是今后修改《物業管理條例》必須面對的問題。

    四、政府購買物業服務應當通過合同規范。結合新冠肺炎疫情防控工作,此次民法典編纂,在物權編中增加了“物業服務企業或者其他管理人應當執行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施,積極配合開展相關工作”的內容,是十分必要的。但是,參與疫情防控工作,大多超出了物業服務合同約定的服務范圍和內容,勢必增加許多人力物力投入,加大企業經營成本,對于作為自負盈虧商事主體的物業服務企業來說,理應得到相應的價值補償。因此,我們曾建議在民法典第九百四十二條增加一款:“委托物業服務人提供物業服務合同約定以外服務事項的,應當另行訂立合同、支付費用”。立法機關最終未能采納,雖然自有其認識的高度和考量的因素,但強調通過合同形式規范政府購買物業服務行為,是厘清物業管理與社區治理的責任邊界,處理好政府、社會和市場三者關系的關鍵,有利于發揮物業管理對社區治理的持久助力作用。

    五、高空拋物墜物相關規定適用應當慎重。2017年10月,在征求住房城鄉建設部意見的民法典侵權責任編草案中,有關高空拋物墜物的規定沿用了侵權責任法的原條款,并沒有將物業服務企業等建筑物管理人作為責任主體。2019年8月,司法部就高空拋物墜物治理問題征求我部意見,我部針對現行法律法規存在的不足和問題,建議對人為高空拋物、施工過程中墜物、建筑物專有部分墜物、建筑物共有部分墜物等不同情形區別處理,分別明確相關主體的法律責任。2020年1月,全國人大常委會法工委將擬提請審議的民法典草案征求有關部門意見,在侵權責任編(第一千二百五十四條)中,參照《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》,規定物業服務企業等建筑物管理人未能防止高空拋物墜物發生的,應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。我們認為,民法典的相關規定,雖然有利于督促物業服務人加強安全保障服務,但超出當前物業服務人的權限和能力,將對高空拋物墜物采取必要的安保措施作為物業服務人的法定義務,將物業服務企業視為共同侵權人,似乎有過苛之嫌,在司法實踐中適用該條款應當慎重。

    民法典頒行后我們能做些什么?

    從民事法制到民事法治

    僅有民法典是不夠的。正如習近平同志所講:“民法典頒布實施,并不意味著一勞永逸解決了民事法治建設的所有問題,仍然有許多問題需要在實踐中檢驗、探索,還需要不斷配套、補充、細化?!泵穹ǖ錇槲飿I管理活動提供了根本遵循和普適規則,并不意味著其他規范物業管理的法律法規就順其自然地實現了與民法典的統一和協調。由于現行的物業管理法規規章政策均是以原有的民事單行法為基礎制定的,按照立法法的規定,為保證相關法規規章政策與民法典相一致,我們必須著手開展與民法典相關法規規章政策的調整和清理工作,抓住此次不可多得的歷史機遇,適時推進《物業管理條例》的修訂工作,改進和重塑物業管理的法律制度體系。我們要以民法典為標尺,順應物業管理發展變化的趨勢,打破原有狹義的市場化房屋管理的界線,將物業管理法律制度調整的范圍涵蓋建筑物管理的所有形態。我們要以構筑新型的物業管理法律框架為起點,以規范業主大會組織、物業服務人信用和物業服務市場秩序為主線,圍繞如何促進業主的意思自治、企業的誠實信用和政府的客觀公正,開展物業管理立法、執法和司法工作,最大限度地優化物業管理法制環境。

    從有效市場到有為政府

    明晰的產權保護制度和公平的市場交易制度,是發揮市場在資源配置中決定性作用的法律保障,是民法典為市場經濟提供的基本制度供給,也是物業服務市場有效運行的基礎條件。但是,由于物業管理存在不完全競爭、不完全信息以及外部性等特征,容易造成價格機制在物業服務市場中不能充分有效配置資源的市場失靈,為了補救物業服務市場失靈帶來的不公平和低效率,需要更好地發揮政府的作用,這也是民法典中規定行政機關職責并授權行政機關開展相關立法的原因。要成為民法典下的有為政府:首先,應當保護物業管理主體的民事權利不受侵犯,及時依法處理有關物業管理服務的投訴,主動對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助,真正做到“法定職責必須為”;其次,應當保證自身不侵犯物業管理主體的民事權利,在厘清公權力與私權利邊界的前提下開展行政執法,行政權的行使不得侵犯業主的財產所有權和企業的經營自主權,真正做到“法無明文不可為”;再次,應當堅守尊重市場和鼓勵競爭的底線,物業服務市場監管必須充分考量管理成本與市場收益的關系,尊重市場運行基本規律,堅持審慎包容原則,不能因為監管而限制和妨礙公平競爭,讓物業服務人成為市場交易的主人,真正做到“法無禁止皆可為”;最后,應當處理好公權節制和公益優先的關系,行政權力對民事法律關系的干預應當依法適度,公共權力的使用必須優先考慮公共利益,物業服務市場監管應當以社會公益和業主共同利益為依歸,避免出現政府失靈。

    從公平交易到公正司法

    雖然2003年《物業管理條例》已經明確物業服務企業與業主之間是平等民事主體,是服務與被服務的關系,但由于受到法律位階和法律屬性的局限,《物業管理條例》對物業管理糾紛案件審判活動的影響十分有限,司法機關在處理物業服務合同糾紛時,更多地參照合同法“委托合同”的有關規定以及最高人民法院的司法解釋。民法典將物業服務合同作為典型合同予以規范,詳細規定了物業服務合同當事人的權利和義務,具有雙重的立法價值:一方面,明示物業服務交易規則,有利于業主和物業服務人通過民法典檢視自身的法律定位,預判可能引起的法律后果,并以此規范和約束自身的行為,起到引導市場主體進行公平交易的作用;另一方面,規范物業糾紛裁判依據,有利于法院提高物業服務合同糾紛案件的審判水平和效率,防止法官造法的隨意性和自由裁量權的濫用,避免發生“同案不同判”的尷尬,起到促進審判機關依法公正司法的作用。針對以往審判存在的誤區,以民法典為準繩,以司法的專業性和公正性為目標,今后開展物業管理司法裁判工作,應當注意以下三個方面:一是尊重雙方當事人的物業服務合同約定,杜絕以司法判斷干預意思自治;二是在支持業主行使任意解除權的同時,充分保障物業服務人獲得民事賠償的法定權利;三是審慎考量物業服務人的安全保障義務,嚴格區分高空拋物墜物實際侵權人與建筑物管理人的民事責任。

    從權利宣示到權益實現

    民法典是民事權利的宣言書,但權利的宣示不等于權益的實現。業主不僅僅是一個被民法典保護的群體,而應當是一個有能力運用民法典保護自身權益的群體。從權利宣示到權益實現,業主要經歷了解規則、把握規則、遵守規則到運用規則的循序漸進過程。了解規則,是走近民法典的第一步。對于非專業人士,民法典條款眾多、體量龐大、結構復雜,學習難以做到面面俱到,要聚焦基本原則、核心要義和重點問題,尤其是物權編、合同編和侵權責任編的相關章節,做到有的放矢。把握規則,就是要在了解基本法律規定的前提下,根據實際工作的需要,認真辨析民法典表述與之前法律規定之間的細微差別,做到知其然;敏銳捕捉到立法上的變化以及背后的法理依據,做到知其所以然。遵守規則,要求業主不僅應當遵守民法典法律條文,而且應當:遵守公序良俗,養成愛護建筑物共有部分和維護公共生活秩序的良好習慣;遵守自治規則,形成自我決策、自我約束和自我監督的財產管理機制;遵守合同契約,自覺履行交納物業服務費的法律義務。運用規則,業主首先應當重視管理規約和業主大會議事規則的作用,發揮業主自我管理的主觀能動性,提高業主決策的能力;其次,業主應當依法行使知情權和監督權,定期要求物業服務以合理方式公開和報告物業服務事項;再次,業主可以依照法定程序行使物業服務合同解除權,解聘物業服務質量差、業主滿意度低的物業服務企業;最后,業主可以依法向有關行政主管部門報告或者投訴,要求相關主體履行法律義務,或者依法向人民法院起訴,請求侵害其合法權益的建設單位或者物業服務人承擔民事責任。

    從商業契約到商業倫理

    如果說法律是全民的契約,那么契約就是訂約者之間的法律。作為民法典規范的典型合同,物業服務合同是明確業主與物業服務人之間權利義務關系的商業契約,是物業服務人開展物業管理服務活動的法律依據。契約精神的靈魂是誠實信用,物業服務人遵守和貫徹民法典,最根本的要求,就是在簽訂和履行物業服務合同中堅持誠實信用原則。堅持誠實信用原則,物業服務人不僅應當按約完成物業服務合同約定的服務事項,而且應當兌現公開作出的有利于業主的服務承諾。堅持誠實信用原則,物業服務人不僅應當忠實履行合同約定的義務,而且應當按照民法典的規定接受業主監督并及時答復業主的詢問。堅持誠實信用原則,物業服務人不僅應當在約定期間內退出物業服務區域、交還物業服務用房以及相關資料并配合作好交接工作,而且不得采取停止供電、供水、供熱、供燃氣等方式催交物業費。有別于其他純商業性的行業,物業服務行業還兼具社會性和服務性的民生經濟特征,這就要求物業服務人在關注自身商業利益的同時,不能忽視物業管理民生關懷的基本價值,應當恪守物業服務行業特有的商業倫理。恪守物業服務的商業倫理,物業服務人應當處理好契約理性和公眾情緒的關系,在嚴格履行善意管理人的合同明示義務的同時,還應當尊重業主的交易習慣和道德評判,認真履行公開、通知、協助、保密等附隨義務,對業主非惡意違約保持適度的容忍,善用溝通和催告方法,慎用合同履行抗辯權和訴訟權,以維持長久良好的客戶關系。恪守物業服務的商業倫理,物業服務人應當處理好物業管理與社區治理的關系,在厘清物業管理與社區治理的責任邊界,堅持市場導向和法治導向的前提下,配合政府實施應急處置措施和其他管理措施,共同締造中國特色的美好社區。

    從理念培養到理論創新

    從民事法制走向民事法治,把紙面上的民法典變成現實中的行為規則,在我們這樣一個缺乏傳統民法精神浸潤和現代市場經濟滋養的國度,必定要經過艱辛的摸索和漫長的努力。要切實發揮民法典在保護業主基本權利和優化物業管理營商環境中的效用,培育和營造實施民法典的社會思想基礎是關鍵。民法理念是一種自愿尊崇民法典的價值觀,也是一種自覺遵守民法典的方法論,是保證民法典得到絕大多數人遵守并樹立其權威的思想意識基礎。開展普法宣傳,培養民法理念,是推進民法典實施必須長抓不懈的工作。對于物業管理的各方主體來說,不僅要把民法典放在桌上,寫在紙上,更要牢記在心上,落實在行動上。恩格斯說過,一個民族,要站在科學的最高峰,就一刻也不能沒有理論思維。一個民族如此,一部法典如此,一個行業也同樣如此。我們要以民法典頒行為契機,在民法典的視野下重新認識和思考物業管理發展四十年的歷程,科學謀劃在法治軌道上推進物業管理發展進步的路徑藍圖。我們要以民法典規范為準繩,在民法典的統領下重新開展現行物業管理法律法規的立法后評估工作,以理論創新為依托,不斷豐富完善物業管理的法律制度供給。

     

     

    規范人事而服務人世,此乃法律之使命。肩負新時代的法治使命,民法典必將重塑物業管理的美好未來。歷經四十載的風風雨雨,縱然僅僅是國民生活的滄海一粟,物業管理也必將滋養著民法典的不朽生命。


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